No todo lo que necesita una Administración sale a licitación. A veces lo encarga a una entidad de su propio sector público, un «medio propio personificado», a cambio de una compensación por tarifas (artículo 32.1 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público). Si se cumplen los requisitos, el encargo no es un contrato y no hay licitación: lo principal es formalizarlo y, según su importe, publicarlo (artículo 32.6). La ley lo llama cooperación vertical (artículo 31). Aquí tienes cuándo cabe, cómo enterarte y qué puede hacer una pyme.
Qué es un medio propio
Es una entidad, pública o privada, que cumple a la vez estos requisitos respecto de quien le hace el encargo (artículo 32.2):
- Control análogo: quien encarga la controla como a sus propios servicios, con una influencia decisiva sobre sus objetivos y sus decisiones importantes. Se da, por ejemplo, cuando sus estatutos la obligan a ejecutar los encargos que reciba.
- Más del 80 % de su actividad es para quien la controla o para otras entidades controladas del mismo modo. Se mide con los tres ejercicios anteriores al encargo, por el volumen de negocios, por los gastos o por otro indicador fiable.
- Capital 100 % público, si es una entidad de derecho privado, como una sociedad mercantil.
- Sus estatutos o su acto de creación dicen expresamente que es medio propio de ese poder adjudicador (la entidad del sector público que le hace los encargos), con la conformidad de este y después de comprobar que tiene medios personales y materiales apropiados. Y le prohíben presentarse a sus licitaciones, aunque si una queda sin ningún licitador se le puede encargar.
Si es del sector público estatal, la Ley 40/2015 le pide además ser una opción más eficiente que contratar, o necesaria por seguridad pública o por urgencia (artículo 86 de esa ley, al que remite el artículo 32.1). Cobra por tarifas que aprueba la entidad de la que depende y que deben representar sus costes reales. Puede ser medio propio de varios poderes adjudicadores a la vez si lo controlan de forma conjunta y cumple los demás requisitos (artículo 32.4). Y las entidades del sector público que no son poder adjudicador también pueden hacer encargos, con requisitos parecidos (artículo 33).
Puede serlo, por ejemplo, la empresa municipal de limpieza o de aguas de un ayuntamiento, si cumple todo eso.
Cómo enterarte de los encargos
- Quién es medio propio: cada uno tiene que publicar en su plataforma de contratación, la estatal o la de su comunidad autónoma, que es medio propio, de qué poderes adjudicadores y en qué sectores de actividad puede recibir encargos (artículo 32.6).
- Cada encargo se formaliza en un documento que fija su duración. Si pasa de 50.000 euros sin IVA, se publica en el perfil de contratante, y los de más de 5.000 euros se publican al menos cada trimestre, con su objeto, su duración, sus tarifas y el medio propio que lo recibe (artículo 63.6).
- El perfil de contratante se consulta libremente, sin identificarse (artículo 63.1). Dónde está el de cada administración, en la guía del perfil del contratante.
La oportunidad: lo que el medio propio contrata fuera
Como regla, el medio propio no puede contratar con terceros más del 50 % de la cuantía del encargo (artículo 32.7): en un encargo de 400.000 euros, como mucho 200.000. Para ese límite no cuentan los suministros o servicios auxiliares que no son una parte autónoma del trabajo. Y hay excepciones; entre otras:
- las obras de un medio propio al que se ha encargado una concesión;
- lo que contratan los medios propios a los que se encargan servicios informáticos y tecnológicos para garantizar la compatibilidad y la seguridad de sus redes y sistemas, o que fomentan las telecomunicaciones y la sociedad digital;
- los encargos que se basan en razones de seguridad, en la necesidad de más control o en la urgencia, con una justificación que se publica junto al encargo.
Lo que contrata para ejecutar el encargo está sometido a la Ley de Contratos, según el tipo de entidad que sea y el tipo y el valor del contrato. Si no es poder adjudicador, la ley le manda aplicar en todo caso las reglas de los poderes adjudicadores que no son administraciones públicas (artículo 32.7). Con ellas, en los contratos no sujetos a regulación armonizada solo puede adjudicar directamente por debajo de 40.000 euros en obras y de 15.000 en servicios y suministros; por encima, tiene que usar los procedimientos de adjudicación de la ley (artículo 318). Ahí es donde una pyme puede ganar parte del trabajo.
Si crees que el encargo no cumple
Un encargo a una entidad que no cumple los requisitos de medio propio es anulable: se puede anular (artículo 40). Contra su formalización cabe el recurso especial en materia de contratación cuando su importe, sumando la duración total y las prórrogas, llega al de los contratos de servicios recurribles, o cuando no se puede fijar (artículo 44). Esos contratos de servicios son los de un valor estimado de más de 100.000 euros.
- Plazo: quince días hábiles desde el día siguiente a la publicación del encargo en el perfil de contratante (artículo 50.1).
- Quién: cualquier empresa cuyos derechos o intereses legítimos se vean perjudicados o puedan resultar afectados, y en todo caso la organización empresarial del sector (artículo 48).
- Coste: el recurso es gratuito y voluntario (artículo 44.7).
- Suspensión: recurrir no para el encargo por sí solo, porque la suspensión automática es solo para la adjudicación de un contrato (artículo 53). Se pueden pedir medidas cautelares (artículo 49).
Cómo se presenta, en la guía del recurso especial.
TRAGSA, el caso más conocido
TRAGSA y su filial TRAGSATEC son medios propios de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas, de Ceuta y Melilla, de los cabildos y consejos insulares y de las diputaciones forales y provinciales. También de las entidades que dependen de todas ellas y son poderes adjudicadores. Eso sí, siempre que cumplan los requisitos del artículo 32 que cita esa disposición: medios apropiados, control conjunto y más del 80 % de su actividad para quienes las controlan (disposición adicional vigésima cuarta). Trabajan, entre otros ámbitos, en desarrollo rural, medio ambiente y emergencias. Tampoco pueden presentarse a las licitaciones de esas entidades; si una queda sin licitadores, se les puede encargar. Cobran por tarifas que representan costes reales, y lo que subcontratan, por su coste efectivo. Y a efectos de la ley son poderes adjudicadores.
Qué puede hacer una pyme
- Mira qué medios propios trabajan en tu sector y qué encargos reciben: así sabes qué trabajo no saldrá a licitación y a quién ofrecer lo tuyo.
- Sigue sus licitaciones: lo que contratan fuera para ejecutar los encargos sale con las reglas de la ley. Quién gana cada contrato, en la guía de quién gana un contrato público.
- Vigila los encargos grandes: si crees que el medio propio no cumple los requisitos, tienes quince días hábiles, desde el día siguiente a su publicación en el perfil de contratante, para recurrir, y tu organización empresarial también puede hacerlo.
- Distingue el encargo de otras vías sin licitación, como el negociado sin publicidad o los contratos de emergencia: tienen sus propios casos y sus propias reglas.